A concorrência entre empresas tem regras. Quando essas regras são quebradas de forma grave, a disputa de mercado deixa de ser apenas uma questão regulatória e passa a ter consequências na esfera penal.
No Brasil, condutas anticoncorrenciais podem configurar crimes previstos na Lei nº 8.137/1990 e na Lei nº 12.529/2011. A prática desse tipo de conduta pode gerar investigação policial ou do Ministério Público, e risco concreto de prisão para pessoas físicas envolvidas.
Entender como esses processos funcionam e o que diferencia a responsabilidade da empresa da responsabilidade individual dos seus gestores, é o ponto de partida para qualquer defesa.
O que são crimes contra a ordem econômica
A Lei nº 8.137/1990 define crimes contra a ordem econômica em seu artigo 4º. A lógica da lei é proteger o mercado, o consumidor e o Estado de condutas que distorcem a competição ou prejudicam o abastecimento de bens e serviços.
Diferente de uma infração administrativa comum, os crimes contra a ordem econômica exigem dolo, ou seja, a intenção de praticar a conduta. Não basta que uma empresa tenha dominado um mercado por eficiência própria; é preciso que haja um comportamento ativo e deliberado para eliminar a concorrência de forma ilícita.
Essas condutas criminais se sobrepõem, em muitos casos, ao que o direito da concorrência chama de infrações à ordem econômica, processadas administrativamente pelo CADE, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Mas as esferas são independentes: ser absolvido no CADE não encerra automaticamente a investigação criminal, e vice-versa.
CADE e Ministério Público: duas frentes simultâneas
O CADE é a autoridade administrativa responsável por investigar e punir práticas anticoncorrenciais no Brasil. Suas sanções incluem multas que podem chegar a 20% do faturamento bruto da empresa no setor afetado, além de proibições para contratar com entidades privadas ou públicas e outras medidas restritivas.
Mas a atuação do CADE não exclui a do Ministério Público. A investigação criminal corre em paralelo, de acordo com o Código de Processo Penal e com instrumentos próprios: quebras de sigilos bancário e fiscal, interceptação telefônica ou telemática, buscas e apreensões, colaboração premiada etc.
Na prática, geralmente as investigações se alimentam mutuamente. Documentos obtidos em sede administrativa podem ser compartilhados com o Ministério Público, e depoimentos prestados no curso de um processo administrativo podem ser utilizados como indício na esfera penal.
Por isso, o acompanhamento jurídico desde o primeiro sinal de investigação, em qualquer das esferas, é decisivo.
Quais condutas são criminalizadas
A lei brasileira criminaliza um conjunto específico de comportamentos. Os mais relevantes no contexto concorrencial são:
Cartel
O cartel é o acordo entre concorrentes ou ofertantes para fixar preços, dividir mercados, limitar a produção ou coordenar licitações.. O artigo 4º, II, da Lei nº 8.137/1990 tipifica essas condutas..
A pena prevista é de dois a cinco anos de reclusão, além de multa. Em casos mais graves, como a formação de cartel em licitações públicas, as penas podem ser acumuladas com outras infrações penais.
Fixação artificial de preços
A lei também criminaliza a conduta de quem busca deter posição dominante, impondo preços abusivos com o objetivo de prejudicar a concorrência ou o consumidor, desde que o faça por meio de acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes
Dentre outros fatores, a diferença entre a prática comercial legítima e a conduta criminosa pode passar pela análise da dinâmica de mercado e do efeito concreto da conduta, o que torna imprescindível uma análise técnica específica para cada caso.
Fraude em licitação com viés concorrencial
A Lei nº 14.133/2021 alterou o Código Penal brasileiro para incluir em seus artigos 337-F a 337-P uma série de crimes licitatórios. Quando a fraude tem como objetivo manipular a competição entre participantes do certame, ela também pode adquirir contornos de crime concorrencial.
Empresas que combinam propostas, dividem lotes entre si ou eliminam concorrentes de processos licitatórios podem responder cumulativamente nas esferas administrativa, civil e penal.
Quem responde criminalmente
O Direito Penal Brasileiro, em regra, pune apenas as pessoas físicas. Pessoas jurídicas não respondem criminalmente por crimes comuns, à exceção do que ocorre nos crimes ambientais, onde a Lei nº 9.605/1998 expressamente admite essa responsabilização.
Nos crimes concorrenciais, portanto, a responsabilidade pode recair sobre os indivíduos que tomaram ou executaram as decisões: diretores, sócios, gerentes, representantes.
A Teoria do Domínio do Fato, amplamente replicada em processos que envolvem crimes empresariais no Brasil desde a Ação Penal 470 (“Mensalão”), permite que o Ministério Público impute responsabilidade a quem detinha autoridade sobre a conduta mesmo sem ter praticado diretamente o ato.
Isso significa que o CEO de uma empresa pode ser indiciado e processado por uma prática de cartel autorizada pela diretoria, mesmo que ele não tenha participado de nenhuma reunião com os concorrentes.
Apesar disso, há vários julgados do Tribunais no Brasil que não reconhecem a Teoria do Domínio do Fato como fundamento para condenação, especialmente quando não existirem outros elementos de prova suficientes à comprovação do dolo do agente, além da mera ocupação do cargo profissional, impedindo-se a responsabilização penal objetiva.
Para a empresa, as consequências ficam no campo administrativo e civil: multas do CADE, ações de reparação de danos, descredenciamento de licitações etc. Mas, na prática, o impacto reputacional e financeiro sobre a pessoa jurídica pode ser tão grave quanto uma condenação penal sobre um de seus executivos.
Acordo de leniência: o que muda na esfera criminal
O acordo de leniência é um instrumento previsto na Lei nº 12.529/2011 que permite ao CADE firmar acordos com empresas ou pessoas físicas que denunciem práticas anticoncorrenciais das quais participaram, colaborando efetivamente em investigações ou processos administrativos, em troca de imunidade ou redução de sanções administrativas.
Na esfera criminal, a situação é diferente e mais complexa. O acordo de leniência firmado com o CADE não garante automaticamente imunidade penal. Esse ponto já gerou intensa discussão jurídica no Brasil, especialmente nos processos derivados das operações de combate a cartéis.
O que a lei prevê é que, em relação aos crimes contra a ordem econômica e aos diretamente relacionados à prática de cartel, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia na esfera criminal contra o agente beneficiário da leniência.
Uma vez cumpridas as condições e exigências do acordo de leniência pelo agente, ele não mais poderá ser investigado ou processado criminalmente pelas condutas abrangidas pelo acordo .
Quem está negociando um acordo de leniência sem acompanhamento jurídico especializado na esfera penal corre o risco de ficar exposto em uma frente de investigação enquanto tenta se proteger em outra.
A defesa em crimes concorrenciais
A complexidade técnica dos crimes concorrenciais exige uma defesa que combine conhecimento de Direito Penal Econômico e Direito da Concorrência com análise econômica.
A distinção entre uma prática comercial agressiva e uma conduta criminosa nem sempre é clara e, frequentemente, depende de análises econômicas e de mercado para a interpretação dos fatos e suas circunstâncias.
A investigação criminal nesses casos costuma ser prolongada, com fases que podem incluir quebras de sigilos bancário, fiscal, telemático e telefônico, acordos de colaboração ou de leniência e, muitas vezes, operações policiais de grande impacto público e repercussão.
Ter assessoria jurídica desde os primeiros sinais de investigação, ainda na fase pré-processual, pode reduzir significativamente a exposição dos envolvidos.
Se o seu caso envolve condutas empresariais que podem ter cruzado a fronteira do Direito Penal, vale também compreender o que acontece quando a inadimplência tributária segue o mesmo caminho. Leia: Crime tributário empresarial: quando a falta de pagamento vira processo criminal e como se defender.
A FAOA Advocacia atua na defesa criminal empresarial, com experiência em casos de alta complexidade que envolvem crimes contra a ordem econômica, investigações do CADE e processos no âmbito do Ministério Público Federal e Estadual. Para saber mais sobre como o escritório pode auxiliar no seu caso, acesse a nossa página de contato.
