Inadimplência fiscal, por si só, não é crime. Essa distinção parece simples, mas é frequentemente mal compreendida por gestores e sócios que, diante de uma autuação tributária, temem ser responsabilizados criminalmente.
A linha que separa a falta de pagamento de impostos de um verdadeiro crime contra a ordem tributária depende de elementos específicos, como a intenção de fraudar o Fisco. Compreender essa diferença com precisão técnica é o que permite estruturar uma defesa criminal empresarial sólida, protegendo tanto o patrimônio da empresa quanto a liberdade de seus sócios.
Inadimplência fiscal x Crime tributário: onde está a diferença?
Deixar de pagar um tributo, por si só, não configura crime. O empresário que acumula dívidas com o Fisco, mesmo em valores expressivos, está sujeito à execução fiscal, inscrição em dívida ativa, penhora de bens e restrições cadastrais, mas não necessariamente a um processo penal, de forma automática.
O que pode transformar a inadimplência em crime é a ocorrência de fraude, falsidade ou supressão de informação. A conduta criminosa pressupõe uma ação ativa de enganar o Fisco, não a mera impossibilidade ou relutância de pagar.
O que prevê a Lei 8.137/1990
A Lei 8.137/1990 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. No campo tributário, o artigo 1º descreve as condutas mais graves, todas punidas com reclusão de 2 a 5 anos, além de multa:
- Omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
- Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em documentos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livros exigidos por lei fiscal
- Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável
- Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato
- Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação
O artigo 2º da mesma lei traz condutas de menor potencial ofensivo, com pena de detenção de 6 meses a 2 anos, como deixar de recolher tributo, descontado ou cobrado de terceiros (a exemplo do não pagamento de ICMS, por exemplo, também conhecido como “apropriação indébita tributária”).
Quando o parcelamento extingue a punibilidade
Um dos aspectos mais relevantes do crime tributário é a possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento, mesmo que realizado mediante parcelamento do débito.
O artigo 9º, §2º, da Lei 10.684/2003 determina que o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, extingue a punibilidade. O Supremo Tribunal Federal, em diversas decisões, consolidou o entendimento de que o pagamento pode ser feito a qualquer tempo, mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, com o mesmo efeito extintivo.
Programas de parcelamento, como o REFIS e seus sucessores, também têm sido reconhecidos como causa de suspensão da pretensão punitiva durante o período de cumprimento, e de extinção da punibilidade após a quitação total.
Isso não significa que o parcelamento resolva todo e qualquer caso de crime tributário. A validade dessa estratégia depende da fase processual, do tipo de conduta imputada e da legislação específica aplicável ao parcelamento em questão.
O que a Receita Federal envia ao Ministério Público e como começa o processo?
O processo penal por crime tributário tem uma característica que o diferencia de outros crimes: ele geralmente só começa após o lançamento definitivo do crédito tributário.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, especialmente a partir do julgamento do HC 81.611/DF e da publicação da Súmula Vinculante 24, de que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990,antes do lançamento definitivo do tributo.
Enquanto o processo administrativo fiscal está em curso e o contribuinte pode ainda questionar o débito perante o Fisco, o Ministério Público não pode oferecer denúncia com base apenas nos indícios de crime supostamente relacionado ao fato gerador em apuração na esfera administrativa
Quando o lançamento se torna definitivo (após o encerramento do processo administrativo ou o trânsito em julgado da decisão administrativa), a Receita Federal pode encaminhar Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público.
Ela costuma reunir:
- Conclusão do processo administrativo fiscal e análise técnica da autoridade fiscal
- Descrição dos fatos
- Indicação de condutas potencialmente criminosas e possíveis autores
A partir daí, o MP avalia os elementos e decide sobre o oferecimento de denúncia. Nesse momento, a forma como o caso foi estruturado na esfera administrativa exerce influência direta, principalmente se o representante do Ministério Público não aplicar filtro mais criterioso sobre o fato e suas circunstâncias.
O tempo entre a data do fato e o início do processo criminal pode ser longo, mas esse período pode ser importante para definir a exigência do crédito tributário, a materialidade e autoria delitivas e, eventualmente, o próprio alcance da imputação penal.
Por que gestores e sócios respondem pessoalmente?
A responsabilidade penal por crimes tributários empresariais recai sobre as pessoas físicas que praticaram as condutas, não sobre a pessoa jurídica. Isso significa que sócios, diretores, gerentes e qualquer pessoa que, na prática, tenha tomado as decisões ou executado os atos que configuram o crime podem ser responsabilizados criminalmente.
A Teoria do Domínio do Fato e o artigo 11 da Lei 8.137/1990 comumente são utilizados para sustentar a responsabilização de quem detinha poder de decisão sobre as operações da empresa, mesmo que não tenha assinado pessoalmente os documentos falsificados ou não tenha operado diretamente os lançamentos contábeis irregulares.
Em empresas com estrutura societária mais complexa, a definição de quem exercia efetivamente o controle das decisões fiscais e quem as executava é um dos pontos mais sensíveis a serem explorados na instrução criminal.
O que a defesa pode fazer antes e depois do lançamento definitivo
- Antes do lançamento definitivo: o processo administrativo fiscal é a arena mais importante nessa fase. A defesa técnica nos autos do processo administrativo pode questionar o lançamento, reduzir o valor do débito ou até obter sua nulidade. Um resultado favorável na esfera administrativa pode inviabilizar completamente a ação penal.
- Após o lançamento definitivo: a avaliação das opções disponíveis precisa ser feita com urgência. O pagamento ou o ingresso em programa de parcelamento pode extinguir ou suspender a punibilidade. Se a denúncia já foi oferecida, a defesa precisa analisar a viabilidade de acordos penais, validade e suficiência das provas, a imputação individual de cada réu e os elementos do tipo penal.
- Em qualquer fase: a constituição de advogado especializado antes do encerramento do processo administrativo fiscal é a decisão que preserva mais opções. Intervenção tardia, quando o processo já está na fase de instrução criminal, pode restringir as alternativas disponíveis para a defesa.
A FAOA Advocacia atua na defesa penal e administrativa de gestores e empresários investigados por crimes tributários, desde o processo administrativo fiscal até o julgamento criminal. Saiba mais sobre a atuação do escritório em faoa.com.br.
Leia também:
Tribunal Marítimo: qual é o seu papel e por que suas decisões influenciam o processo penal
